JORGE RODRIGUES SIMAO

 Mas na Constituição encontram-se também normas que proíbem a transmissibilidade das penas; o n.º 3 do artigo 30.º da CRP, consagra o princípio da intransmissibilidade das penas e acolhe o carácter pessoal da responsabilidade penal (artigo 11.º do CP).

 A Constituição contém também um conjunto de normas que delimitam a aplicação no tempo das leis penais e fixam o âmbito da sua interpretação (artigo 29.º da CRP).

 Assim:

 - O n.º 1 do artigo 29.º, proíbe a retroactividade das leis penais incriminadoras;

 - O n.º 3 do artigo 29.º, proíbe a integração de lacunas em direito penal por analogia;

 - O n.º 4 do artigo 29.º, impõe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais mais favoráveis ao agente;

 - O n.º 5 do artigo 29.º, consagra-se o princípio “ne bis in idem”, ou seja, o princípio de que ninguém pode ser condenado mais do que uma vez pela prática do mesmo facto.

 Também os princípios gerais de direito internacional são fonte de direito penal ( n.º 2 do artigo 29.º da CRP).

 O Direito Penal funda-se no sentido de que o legislador ordinário deve de alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valoração constitucional.

 Diz-se que as valorações, as opções axiológicas constitucionais devem ser respeitadas pelas normas penais, porque é a Constituição que contem os valores que o direito penal deve proteger (artigo 18.º da CRP).

 Assim:

 - Princípio da necessidade da pena significa a máxima restrição da pena e das medidas de segurança;

 - O Princípio da intervenção mínima do direito penal, ou da subsidiariedade do direito penal;

 A lei, só pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias fundamentais, quando tal se revele imprescindível para acautelar outros direitos fundamentais.

 - O Princípio da jurisdicionalidade da aplicação do direito penal ou princípio da mediação judicial (n.º 2 do artigo 27.º, n.º 4 do artigo 33.º e n.º 2 do artigo 30.º da CRP):

 As sanções de direito penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa só podem ser decididas pelos tribunais, que são órgãos de soberania, independentes que julgam com imparcialidade.

 Outro princípio fundamental que norteia todo o direito penal é o princípio da legalidade, que na sua essência visa a submissão dos poderes estabelecidos à lei, traduzindo-se numa limitação de poderes estabelecidos pela própria lei.

  2.2. Consequências do princípio da legalidade

 Extrai-se do princípio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, ou seja, de que não há crime nem pena sem lei, o seguinte:

 - Não pode haver crime sem lei;

 - A lei que define crime tem de ser uma lei precisa – “nullum crimen nula poena sine lege certa”;

 - Proíbe a retroactividade da lei penal – “nullum crimen nulla poena sine lege previa”;

 - Proíbe a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras – “nullum crime nulla poena sine lege strica”;

 - Proíbe a integração de lacunas por analogia e impõe-se a retroactividade das leis penais mais favoráveis.

 Por outro lado, o princípio da legalidade impõe particularidades no âmbito da competência para a criação de normas penais incriminadoras e normas penais favoráveis.

 O princípio da legalidade impõe a exigência da intervenção judicial ou da imediação judicial na aplicação ou na apreciação da responsabilidade criminal do agente. O princípio da legalidade impõe ainda, a proibição de uma dupla condenação pelo mesmo facto.

 Uma lei penal não deve conter tão só a descrição de um comportamento considerado crime; deve conter, em conexão com essa descrição, a respectiva sanção jurídico-penal.

 O princípio da legalidade tem um fundamento político, um fundamento saído da Revolução Francesa, do Iluminismo, e assenta na ideia de que existe uma razão comum a todos os homens que encontram expressão comum na lei e evitam o arbítrio.

 Neste sentido, o princípio da legalidade tem como fundamento a garantia dos direitos individuais.

 O princípio da legalidade, mesmo no domínio do direito penal tem a justificação e o fundamento de constituir uma garantia dos direitos individuais do cidadão.

 Enquanto submissão do poder de punir do Estado à lei, o princípio da legalidade tem esse fundamento: garantir os direitos individuais do cidadão.

  2.3. Consequências do princípio da legalidade enquanto garantia dos direitos individuais do cidadão

 1) Missão de fazer leis penais

 Uma delas afere-se pelas pessoas que têm a missão de criar crimes e estabelecer as correspondentes sanções jurídico-penais, isto é, que tem a missão de fazer leis penais.

 Do princípio da legalidade decorre a ideia de que não há crime nem pena sem lei (escrita). A definição de um comportamento como crime e a correspondente sanção que se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita. Tem competência para criar normas incriminadoras (16), a Assembleia da República (artigo 165.º da CRP).

 2) Não há crime nem pena sem lei prévia

 É outra concretização do princípio da legalidade na garantia de direitos individuais, a exigência de lei prévia, “nullum crimen nulla poena sine lege prévia”.

 Impõe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prática do facto.

 Outro princípio que é o da imposição de leis penais retroactivas quando as leis penais posteriores forem favoráveis ao arguido, ou agente.

 3) Exigência de lei expressa

 Pode ser analisada a partir de duas outras consequências:

 1) O princípio de que não há crime nem pena sem lei certa – “nullum crimen nulla poena sine lege certa”;

 2) Consequência de que não existe crime nem pena sem lei escrita – “nullum crimen nulla poena sine lege scripta”.

 3) Exigência de intervenção judicial, “nullum crimen nulla poena sine juditio”.

 Neste sentido, as sanções jurídico-penais sejam penas ou medidas de segurança, têm de ser sempre aplicadas por um órgão de soberania independente, com a finalidade de aplicar a justiça, que são os tribunais.

 4) Proibição de dupla condenação pelo mesmo facto

 Consagra-se o princípio “ne bis in idem”, isto é, o princípio de que ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo facto.

 Existem categorias analíticas e sistemáticas da teoria do facto punível: são a tipicidade, ilicitude e a culpabilidade. Muito genericamente dir-se-á:

 1) O crime é um facto humano;

 2) Tem de ser típico, ou seja, tem de estar descrito numa lei; tem de corresponder a uma descrição legal;

 3) O facto tem de ser simultaneamente ilícito.

 3. Fontes de direito penal

 1) A lei (escrita)

 É a consequência do princípio da legalidade “nullo crimen nulla poena sine lege scripta”, não há crime nem pena sem lei escrita (artigo 165.º  da CRP).

 2) O costume

 Como fonte de incriminação não é admissível em direito penal, de contrário violaria o disposto no artigo 1.º do CP, e artigos 29.º e alínea c) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP, nomeadamente estaria a violar o princípio da representatividade política e da reserva de lei formal.

 No entanto o costume tem valia quando visa, não criar ou agravar a responsabilidade penal do agente, mas quando a sua intervenção resulte benéfica para o agente, ou seja, quando o costume se venha traduzir no âmbito de uma norma favorável, isto é, quando o costume de alguma forma venha atenuar ou mesmo excluir a responsabilidade criminal do agente.

 3) A jurisprudência

 Não é fonte imediata de direito.

 Reconduz-se à aplicação da lei ao caso concreto.

 Há uma grande tendência para que os tribunais se orientem por decisões anteriores.

 4) A doutrina

 Não é fonte imediata de direito, mas sim fonte mediata. Corresponde ao conjunto das opiniões de eminentes penalistas.

 5) Fontes de direito internacional. O tratado

 São fonte de direito penal, tal como a lei, porque após todo o processo de assinatura, aprovação, ratificação, entram na ordem jurídica nacional como lei escrita.

  4. Interpretação da lei penal

 Tem de se dividir as normas penais em dois grupos: normas incriminadoras e normas favoráveis.

 Deve entender-se por normas incriminadoras aquelas que criam ou agravam a responsabilidade jurídico-penal do agente. São aquelas normas que de alguma forma contêm a criação de crimes, ou que contêm agravamentos dos pressupostos de punibilidade ou de punição.

 Normas favoráveis, são aquelas normas que visam diminuir a responsabilidade jurídico-penal do agente, ou atenuá-la, tornando mais suaves os pressupostos da punibilidade ou da punição.

 1) Normas penais incriminadoras

 Proíbe-se a interpretação extensiva das normas penais incriminadoras, de outra forma estar-se-ia a violar o princípio da legalidade na sua consequência “nullum crimen nulla poena sine lege stricta”, ou seja, de que as normas penais devem ser estritamente aplicadas; é admissível a interpretação restritiva; proíbe-se a aplicação analógica no âmbito das normas penais incriminadoras, quer por analogia legis, quer por analogia iuris.

 2) Normas penais favoráveis

 Proíbe-se a interpretação restritiva de normas penais favoráveis; admite-se a interpretação extensiva; relativamente ao problema da analogia:

 1) Alguns autores, admitem a analogia, nas normas penais favoráveis;

 2) Autores como o professor Cavaleiro Ferreira defendia que a analogia em direito penal, quer de normas favoráveis, quer de normas incriminadoras, está vedada;

 3) Outros ainda, como Frederico da Costa Pinto, entendem que no âmbito das normas favoráveis a analogia está de todo excluída. Em certos casos pode-se admitir a interpretação extensiva de normas favoráveis, mas não é possível o recurso à analogia no âmbito de normas favoráveis.

  4.1. Normas incriminadoras

 A interpretação extensiva em normas incriminadoras não é possível. Só é possível, no âmbito de normas incriminadoras uma interpretação declarativa lata. Tudo aquilo que a exceda e que vise harmonizar a letra da lei à sua razão de ser, à sua “ratio”, se ultrapassar este sentido literal máximo possível, está a fazer-se interpretação extensiva. Esta não deve ser admitida em direito penal, porque se entende que por força do princípio da legalidade, na sua vertente garantia, se exige que a lei penal seja uma lei expressa. Assim, a norma deve dizer expressamente quais são as condutas, por acção e por omissão, a serem ou não adoptadas, constituem objecto de incriminação em sede de direito penal. No entanto admite-se a interpretação restritiva.

 Afirma-se rotundamente que não é possível integrar lacunas por analogia, isto é: perante um caso omisso que o legislador penal não tipificou, não classificou como crime, o juiz não pode, ao contrário do que acontece no domínio do direito civil regular esse caso omisso, nem recorrendo à analogia legis, nem à analogia iuris, nem tão pouco criar a norma de harmonia com o espírito do sistema. O juiz pura e simplesmente julga, absolvendo.

  4.2. Normas favoráveis

 As normas favoráveis são aquelas que visam, ou que traduzem para o agente, uma posição mais benéfica porque:

 - Ou excluem a ilicitude de um facto típico e portanto justificam o facto e tornam-no ilícito, excluindo a responsabilidade penal, dado não existir por factos lícitos.

 - Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da punibilidade e da punição.

 Pode-se fazer interpretação extensiva, mas com limites.

 Não se aceita que se faça interpretação restritiva de normas penais favoráveis, isto porque, a ser possível, diminuir-se-ia o campo de aplicabilidade destas normas favoráveis, o que significa aumentar o campo de punibilidade.

 Quanto à analogia:

 Existem várias posições. Uma admite a integração de lacunas no âmbito de normas penais favoráveis.

 Outra posição é a de que se admite por princípio a integração de lacunas por analogia no âmbito de normas penais favoráveis, desde que essa analogia não se venha a traduzir num agravamento da posição de terceiros, por ele ter de suportar na sua esfera jurídica efeitos lesivos ou por ter auto-limitado o seu direito de defesa.

  5. Leis penais em branco

 É uma norma que contem uma sanção para um pressuposto ou um conjunto de pressupostos de possibilidade ou de punição que não se encontram expressos na lei, mas sim noutras normas de categoria hierárquica igual ou inferior à norma penal em branco (17).

 Levantam-se problemas quanto à constitucionalidade de tais normas, precisamente porque no entender de determinada doutrina, estas normas seriam inconstitucionais por consistirem numa violação de uma consequência do princípio da legalidade que é a existência de lei penal expressa, mais concretamente a existência de lei penal certa “nullum crimen nulla poena sine lege certa”.

 A doutrina maioritária defende a constitucionalidade e validade das normas penais em branco, dentro de certos limites ou desde que sejam respeitados determinados limites.

 Desde que as normas penais em branco contenham os pressupostos mínimos de punibilidade e de punição, ou seja, que digam quem são os destinatários e em que posição é que se encontram e contenham a respectiva sanção; desde que correspondam a uma verdadeira necessidade que o legislador tem de tutelar bens jurídicos fundamentais através desta técnica, sob pena de não o fazendo, a alternativa resultaria na sua desprotecção, estas normas não serão inconstitucionais.

 6. Concurso legal ou aparente de normas

 Na determinação da responsabilidade criminal dos agentes que praticam factos penalmente relevantes podem suceder situações de anulação ou concurso de infracções, sempre que o agente com a sua conduta cometa uma pluralidade de infracções. As quais podem traduzir o preenchimento de vários tipos de crimes, ou do mesmo tipo, mais do que uma vez.

 A teoria do concurso permite distinguir os casos nos quais as normas em concurso requerem uma aplicação conjunta, das situações em que o conteúdo da conduta é absorvido por uma única das normas.

 - Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situação em que o agente comete efectivamente vários crimes e a sua responsabilidade contempla todas essas infracções praticadas;

 - Concurso aparente ou concurso de normas: uma vez que a conduta do agente só formalmente preenche vários tipos de crimes, na concretização da sua responsabilidade, a aplicação de um dos crimes afasta a aplicação de outro ou outras de que o agente tenha também preenchido os elementos típicos.

 Em rigor não se pode falar num verdadeiro concurso de crimes, mas tão só em concurso de normas (concurso legal), o qual se traduz num problema de determinação da norma aplicável (18).

 O tema do concurso de infracções deve ser integrado no âmbito da teoria da infracção, constituindo uma forma de crime.

 O que se depreende da prática judiciária, em consonância com a maioria da doutrina é que a resolução concreta do concurso de normas opera no momento final da teoria da infracção. Sendo sempre um dos últimos passos na resolução da responsabilidade dos intervenientes no crime.

 A relação de concurso aparente consagra-se por conexões de subordinação e hierarquia, podendo identificar-se essencialmente três tipos de relações:

 1) Relação de especialidade

 Uma norma encontra-se numa relação de especialidade em relação a outra quando acrescenta mais um tipo incriminador, não a contradizendo.

 Neste sentido, vê-se que por força de uma relação de especialidade em que as normas se podem encontrar, tanto pode subsistir a norma que contêm a moldura penal mais elevada, como a norma que contêm a moldura penal mais baixa.

 2) Relação de subsidiariedade

 Nos casos em que a norma vê a sua aplicabilidade condicionada pela não aplicabilidade de outra norma, só se aplicando a norma subsidiária quando a outra não se aplique. A norma prevalecente condiciona de certo modo o funcionamento daquela que lhe é subsidiária. Distinguem-se dois tipos:

 1) Subsidiariedade expressa: é a própria lei que afirma expressamente que uma norma só se aplica se outra não se puder aplicar;

 2) Subsidiariedade implícita ou material: resulta quando em face de um raciocínio imperativo, se chega à mesma conclusão, ou seja, quando por força de uma interpretação verificar-se que a relação que existe entre as normas não pode deixar de ser uma relação de subsidiariedade.

 Existem tendencialmente ou em princípio situações em que as normas se encontram numa relação de subsidiariedade implícita ou material:

 1.º Diz-se que as incriminações de perigo, ou os crimes de perigo se encontram numa relação de subsidiariedade implícita ou material em relação aos crimes de lesão.

 2.º Caso em que subsiste uma imputação a título negligente e doloso, sendo certo que a responsabilidade por facto negligente é subsidiário à imputação por facto doloso;

 3.º Diferentes formas de participação ou autoria;

 4.º Entre as condutas de omissão e por acção.

 3) Relação de consunção

 Quando um certo tipo legal de crime, faça parte, não por uma definição do código, mas por uma forma característica, a realização de outro tipo de crime, ou seja, quando tem uma discrição típica suficientemente ampla que abranja os elementos da discrição típica da outra norma.

 A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens jurídicos, sendo possível identificar em cada tipo legal a ratio da conduta descrita.

 A relação de consunção acaba por colocar em conexão os valores protegidos pelas normas criminais. Não deve confundir-se com a relação de especialidade, pois ao contrário do que se verifica naquela relação de concurso de normas, a norma prevalecente não tem necessariamente de conter na sua previsão todos os elementos típicos da norma que derroga.

 (15) n.º 2 do artigo 24.º, n.º 2 do artigo 25.º, n.º 1 e n.º 3 do artigo 33.º e n.º 4 do artigo 30.º da CRP.

 (16) Normas incriminadoras: são aquelas que criam crimes ou que agravam os pressupostos de punibilidade ou de punição.

 (17) Exemplos: artigos. 278.º, alínea b) do n.º 1 do artigo 213.º e n.º 1 do artigo 150.º do CP.

 (18) O concurso estabelecido entre as normas revela-se meramente aparente, sendo de excluir a aplicação cumulativa, pois não se aplicam todos os preceitos normativos.